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miércoles, 5 de febrero de 2014

Unión Europea: Litigio 99 – 1 Mediación



 

Transcurridos cinco años y medio desde su adopción, la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008 sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles (2008/52/CE) tiene una paradoja sin resolver: a pesar de sus probados y múltiples beneficios la mediación en asuntos civiles y comerciales todavía se utiliza en menos del 1% de los casos en la UE. 

 
Rebooting’ the Mediation Directive, 2014 European Parliament's Committee on Legal Affairs.  Este estudio, que solicitó las opiniones de hasta 816 expertos de toda Europa, muestra claramente que ese desalentador resultado resulta de la débil aplicación de políticas de apoyo a la mediación, ya sean legislativas o de promoción, en la casi totalidad de los 28 Estados miembros. 

 
 

Estas son sus conclusiones finales:
 
“El análisis del marco regulatorio de la mediación en los 28 Estados miembros revela variaciones significativas en la aplicación de la Directiva sobre la mediación. Por ejemplo, varios estados han optado por aplicar la Directiva únicamente para los litigios transfronterizos, mientras que otros han aplicado las disposiciones de la Directiva, en diverso grado, a las disputas domésticas también, con lo que la institución presenta un régimen regulador dual,
 
Una variedad de enfoques de implementación han representado los esfuerzos de los países para lograr el delicado equilibrio, que persigue la Directiva, entre el uso de la mediación y el recurso al litigio. Mientras que el artículo 5 de la Directiva permite a los Estados miembros introducir elementos de mediación obligatorias, incluidas las sanciones, la tradición de un enfoque voluntario de la mediación ha prevalecido en gran parte en el ámbito legislativo en la UE. Pero los países que han incorporado elementos obligatorios han pasado sobre él en diferentes maneras. Sólo un país, Italia, ha ordenado la participación en la mediación como requisito previo al litigio en un rango bastante ampliamente definido de controversias; otro país, el Reino Unido, lo ha probado para las disputas por debajo de un cierto valor monetario, pero luego lo retiró; Francia está probando la mediación obligatoria en determinadas áreas temáticas, y una serie de países que establecen como obligatoria la asistencia a las reuniones informativas acerca de la mediación. Otros países han establecido incentivos financieros, en lugar de mandatos, para fomentar la participación en mediación.
 
Un área de consistencia significativa y decepcionante, sin embargo, es la información sobre el uso de la mediación en los Estados miembros. La encuesta del estudio confirma que el número de mediaciones, en promedio, es inferior al 1% de todos los casos de litigio en la UE. Este resultado es especialmente decepcionante, porque la encuesta también confirma los datos contenidos en el estudio sobre  "Los costes de la no-ADR ' de 2011. Como se ve a partir de ese y otros estudios, la mediación puede ahorrar a los litigantes una cantidad significativa tanto en el tiempo como en el costo, en comparación con el tiempo y el costo del litigio. 
 
Casi la totalidad de los 816 expertos de toda Europa que respondieron al cuestionario del estudio creen que tendrían que estarse produciendo más mediaciones. El estudio analiza la evaluación de ciertas características clave de la eficacia de las respectivas leyes en el fomento de la utilización de la mediación. Para obtener sus evaluaciones, el estudio pedía a cada encuestado que clasificara el grado en que la regulación de la mediación en su país promueve la mediación. Cada encuestado eligió una de tres opciones en un espectro que va desde menos a gran alcance, para la promoción más potente. Muchas de las respuestas revelaron que los enfoques legislativos existentes no tienden a promover el uso de la mediación. 
 
El nivel de protección de la confidencialidad no afecta de manera significativa el número de mediaciones. De hecho, la mayoría de los encuestados indicó que la confidencialidad está garantizada, con pocas excepciones, o en todos los casos, incluso en países en los que hay menos de 500 mediaciones anualmente. Invitaciones a la mediación desde los tribunales también han generado normalmente muy pocas mediaciones aun cuando los jueces se considera que tienen un enfoque muy proactivo hacia la mediación. Incluso cuando el proceso interno para hacer cumplir acuerdos mediados es considerado relativamente fácil, disipando la preocupación de que los litigantes podrían no participar en una mediación por temor a que la aplicación de su resultado pudiera ser demasiado engorroso, el número de mediaciones es baja. 
 
Los sistemas de acreditación  de los mediadores  nacionales, tampoco, parecen ser un factor determinante en la conducción de las partes a mediación con la confianza necesaria, ya que los sistemas se consideran generalmente buenos y suficientes. Aún cuando las normas de acreditación se consideran de alta valoración hay pocas mediaciones. 
 
Un número de países que ofrecen mayores incentivos para las personas que elijan la mediación no sucede que muchos litigantes recurran a este procedimiento alternativo; esto sugiere que, aun suponiendo que incentivos importantes se pudieran proporcionar en éstos tiempos económicos difíciles, no debe esperarse un aumento significativo en las mediaciones basada en la aplicación de estos incentivos por sí solos. 
 
La mediación en línea todavía se divulga por ser casi inexistente en la mayoría de los Estados miembros, pero incluso su disponibilidad, en algunos países, no muestra ninguna conexión con un uso frecuente de la mediación. 
 
En los Estados miembros donde los abogados están obligados por ley a informar a sus clientes acerca de la mediación, el número de mediaciones no es muy alta por esa sola razón, y lo mismo es cierto en general donde se requiere a los litigantes para asistir a una sesión informativa de mediación antes de presentar una demanda.
 
En resumen, todas estas características normativas, identificadas en el estudio como la posible causa de la falta de desarrollo de la mediación en la UE, no parece que resulten ser factores decisivos en favor del uso de la mediación, incluso en los que se implementan para su mayor aplicación. Por el contrario, existen pruebas de que para producirse un aumento significativo en el uso de la mediación es necesario la introducción de instrumentos para una  "mediación obligatoria "en los sistemas jurídicos de los Estados miembros.
 
Es muy significativo que en el único país de la UE con más de 200. 000 mediaciones por año, Italia, sólo vimos este aumento (de tal vez unos pocos miles al año) cuando la mediación se convirtió en un condición previa al juicio, en determinados tipos de casos. Esta conexión directa es además, confirmada por lo que ocurrió durante el período de tiempo cuando la mediación dejó de ser obligatoria allí (octubre 2012 - septiembre 2013): el número de mediaciones, tanto obligatorias  como voluntarias, cayó de nuevo a un número muy modesto. Sólo se levantaron de nuevo, a decenas de miles al mes, cuando se reintrodujo el requisito obligatorio.
 
Por encima y más allá de la experiencia italiana, la gran cantidad de las respuestas del estudio muestran que los elementos obligatorios en la mediación -algo que en el pasado reciente fue por muchos considerado como un "tabú"- ahora son aceptables para la mayoría de la gente.
 
En la definición de la medida en que los elementos obligatorios deberán ser introducidos, la preferencia de la mayoría de los encuestados parece ser la de exigir a los litigantes probar el intento de la mediación antes de presentar una demanda, aunque en determinados tipos de casos solamente.  En una inspección más detallada de los datos, sin embargo, el estudio muestra que una modalidad más "mitigada" de la mediación obligatoria podría ser más apropiada. En particular, dos formas mitigadas de mediación obligatoria -a saber, la asistencia obligatoria a la sesión informativa y la mediación obligatoria con la posibilidad de darse de baja si los litigantes no tienen intención de continuar con el proceso- registran una preferencia mayor cuando se evalúan en combinación.
 
La razón para la evaluación de las calificaciones de estas dos medidas es de forma conjunta que ambos se centran en la idea de obligar a los litigantes a, por lo menos, sentase juntos a considerar la mediación en serio. Además, quienes se oponían a la idea general de introducir elementos obligatorios en la mediación, eran menos resistentes a sus formas mitigadas.
 
En cuanto a la elección entre los dos enfoques mitigados, los datos sugieren claramente que la mediación obligatoria, con opción de exclusión, es la preferida. De hecho, los países en los que la otra fue adoptada, no tienen un número significativo de mediaciones y, en consecuencia, sus expertos nacionales abogan por medidas más fuertes. 
 
Por último, y quizás lo más importante, el modelo de mediación obligatoria se ha demostrado generador de resultados positivos, como lo demuestra la alta incidencia de las mediaciones en Italia, donde así se regula por ley.
 
Sobre la base de los datos y el análisis anterior, el estudio concluye que, a nivel legislativo, hay dos posibles cursos de acción. En primer lugar, los legisladores de la UE deberían considerar la posibilidad de optar por la implantación de  la mediación obligatoria en ciertas categorías de casos. En segundo lugar, la UE debería establecer la teoría de "número de relación equilibrada". Bajo este enfoque, que no requiere un cambio en la legislación, los Estados miembros, utilizando cualquier política a favor de la mediación de su elección, tendrá que determinar un número objetivo claro, lo que representa un porcentaje mínimo de las mediaciones que se realizan todos los años. A la luz de las políticas que han demostrado generar mediaciones en la UE, es probable que todos los miembros de los Estados miembros coincidirán de forma natural en la elección de otras similares.
 
Finalmente, el estudio muestra que existe un apoyo entusiasta por establecer una serie bien definida de medidas  no legislativas destinadas a promover la mediación que deben contar con el apoyo inmediato de la UE y los Estados miembros. Todas estas medidas se centran en el aumento de la información sobre la mediación, que conducirían a los litigantes en la práctica a experimentar con la mediación. El probable impacto en el uso de mediación real resultante de la aplicación de estas medidas no puede, sin embargo, estimarse con precisión. 
 
En general, las respuestas del estudio transmiten el mensaje de que la forma más efectiva de poner la mediación en el mapa de los litigantes de la UE pasa por establecer una regulación normativa que vaya más allá de la simple invitación a los litigantes civiles y comerciales para reunirse con un mediador primero.
 
 

 

 
avl140205
 

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